涉及银行ATM机取款的刑事案件，目前大致有两种：一种是受害人将银行卡遗忘在ATM机上且已经输入密码，被嫌疑人直接取走银行账户内较大数额的钱；另一种是嫌疑人拾到银行卡后，到ATM机上猜出密码取走钱，数额较大。这两种案件很相似，但案件定性却不一样。
两种行为相似，案件定性不同
【案例一】2014年9月12日15时许，小夏在浙江省温州市瓯海区新桥街道某银行ATM机上存款后，将银行卡遗忘在ATM机上，随后到来的嫌疑人郭某发现ATM机里有银行卡且处于可操作状态，于是取走卡内现金8000元。2014年9月13日，郭某因涉嫌盗窃罪被警方刑事拘留，其间，郭某退还受害人7900元钱。2014年12月19日，郭某被瓯海区人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。
【案例二】今年3月19日晚，嫌疑人吴某在江西省永丰县石马镇散步时拾到一张银行卡，发现银行卡背面依稀显示有6个模糊的数字。吴某窃喜，认为这很可能就是密码，于是开始揣测密码。吴某在银行ATM机上将卡内的一万余元取出。20日，失主郭某前往银行为遗失银行卡挂失时，发现卡内一万余元已被人取走，遂向警方报案。4月2日上午11时许，犯罪嫌疑人吴某逛街时被一举抓获，后吴某因涉嫌信用卡诈骗罪被依法取保候审。
上述两个案例很相似，都是犯罪嫌疑人在银行ATM机上取了别人卡里的钱。对案件的定性，有几种不同观点。一种观点认为，两案例本质上是一 样的，都属于拾到他人的银行卡进行取现，数额较大，均构成信用卡诈骗罪。另一种观点虽然也认为两案例性质相同，但属于采取秘密手段窃取他人财物，均构成盗窃罪。第三种观点认为，两案例虽然相似，但有本质区别，案例一中犯罪嫌疑人郭某采取秘密手段窃取他人财物，构成盗窃罪，案例二中犯罪嫌疑人吴某拾得他人银行卡并使用，构成信用卡诈骗罪。
两种案件的关键区别——谁输入密码
事实上，很多人误入了就事论事的“死胡同”，涉及银行ATM机取款的刑事案件如何定性，关键的区别是“谁输入密码”。如果是受害人输入密码，后被嫌疑人直接取走钱，就是盗窃。如果是嫌疑人输入密码并取走钱，就是信用卡诈骗。
案例一分析：犯罪嫌疑人郭某直接从银行ATM机取走被害人账户里的钱，是一种采取秘密手段窃取他人财物的行为。故该案定性为盗窃案件。
相关依据：2012年浙江省高级人民法院印发的《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》明确规定，利用他人遗忘在银行自动柜员机（ATM机）内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。
案例二分析：犯罪嫌疑人吴某用拾到的银行卡，到银行ATM机上，猜出了密码并取走了账户里的钱，相当于伪装成银行卡所有者欺骗了ATM机。这里的ATM机是银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。故该案系信用卡诈骗案件。
相关依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条中明确规定，刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的。
此外，关于信用卡诈骗罪，有的人认为前提条件是“信用卡”，各类银行卡如储蓄卡没有透支功能，涉及储蓄卡的案件不能定性为信用卡诈骗。这种观点不正确。针对这个问题，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》给出了明确的解释：全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
也就是说，储蓄卡等普通银行卡也适用于刑法规定的“信用卡”。
社会危害相近，承担刑责不同
涉及银行ATM机取款的刑事案件，其行为相似，社会危害性相近。但因盗窃罪和信用卡诈骗罪定性不同，导致对此类犯罪刑法量刑处罚结果上产生了差别。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
也就是说，信用卡诈骗罪是5000元以上才构成犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
因此各省在盗窃罪数额标准上会有所不同。
以浙江省为例，盗窃罪的构罪标准是3000元以上，而信用卡诈骗罪的构罪标准是5000元以上，两罪的构罪数额标准不一样。
对量刑处罚的建议
假如嫌疑人在ATM机上非法取款4000元，如果是类似案例一的情况，则构成盗窃罪；如果是类似案例二的情况，则因达不到信用卡诈骗罪的够罪标准，不承担刑事责任。从两种行为来看，犯罪嫌疑人拾到银行卡再主动到银行ATM机上猜出密码并取走钱，其主观恶意显然比发现并直接从受害人遗忘在ATM机上的银行卡里取走钱更严重。这就出现了一个有意思的现象：主观恶意更严重的行为，应承担的法律后果反而更轻。这显然违背了罪责刑相适应原则和法律的公平原则。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。因此笔者建议对涉及银行ATM机取款的盗窃罪，在量刑处罚上予以补充修正。如针对数额在3000元至5000元之间的涉ATM机取款的盗窃案件，若嫌疑人主动退赃，取得被害人谅解的，可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，不认为是犯罪，不追究当事人的刑事责任。 （作者单位：浙江省温州市公安局瓯海区分局）
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